Oftmals ist von vornherein klar, dass die geplante Tätigkeit mit Risiken für die Gesundheit verbunden ist. Wie immer wieder festgestellt werden kann, gilt dies besonders für die Arbeit auf dem Bau. Aber auch Tätigkeiten, die in Schichtarbeit ausgeführt werden oder solche, bei denen mit gesundheitsschädlichen Stoffen umgegangen wird, zählen zu diesen Tätigkeiten.
Hier stellt sich die Frage, inwieweit es eigentlich zulässig ist, eine Tätigkeit zum Gegenstand eines Vertrages zu machen, von der beide Parteien wissen, dass sie eine Gesundheitsgefährdung mit sich bringen wird.
Hinsichtlich der Beantwortung der Frage ist danach zu unterscheiden, ob es sich um vermeidbare oder unvermeidbare Gesundheitsrisiken handelt.
1. Soweit im Vertrag eine Tätigkeit vereinbart wurde, die vermeidbare Gesundheitsrisiken in sich birgt, ist dies unwirksam. Die folgt aus § 618 BGB, dessen Regelung zwingend und vertraglich nicht abdingbar ist.
2. Birgt die Tätigkeit Gesundheitsgefahren in sich, die nicht vermeidbar sind, so richtet sich die Wirksamkeit des Vertrages nach den Regelungen des geltenden Arbeitsschutzrechtes. Soweit danach die Tätigkeit zulässig ist, ist auch der Arbeitsvertrag zulässig und umgekehrt. Für den Arbeitnehmer bedeutet das, dass er die Tätigkeit auch nur insoweit ausführen muss, wie dies nach den jeweiligen arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen zulässig ist. Im übrigen hat er das Recht die Arbeit zu verweigern.
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